Revisión

Lavado de activos a través de monedas virtuales, una perspectiva

jurídica y académica

Money laundering through virtual currencies, an legal and academic

Perspective

* Iván Andrés Cevallos Pachacama

ORCID: https://orcid.org/0009-0000-5488-9579

* Procurador de Grandes Contribuyentes. Servicio de Rentas

Internas, Ecuador

Contacto:

* ivancevallos1996@hotmail.com

Recibido: 22-02-2024

Aceptado: 30-04-2024

Resumen

La innovación tecnológica día a día impone nuevos retos a los educadores y legisladores, quienes, en busca de una sociedad ordenada y que respete el contrato social del estado, están en la obligación de legislar y expedir norma regulatoria a todos los nuevos fenómenos que pretendan transgredir las normas jurídicas preestablecidas o aprovechar su inexistencia. El objetivo de esta investigación fue explorar las posibilidades regulatorias aplicables a los activos virtuales no reconocidos en la normativa jurídica española, para controlar y prevenir su abuso en el blanqueo de capitales. Este estudio teórico utilizó la técnica de revisión documental, extrayendo información de diversas bases de datos y plataformas institucionales. Durante el desarrollo, se identificaron y examinaron los desafíos legales y los vacíos normativos asociados con el uso de criptomonedas en actividades ilícitas, particularmente el blanqueo de capitales. Las conclusiones destacan la necesidad urgente de un marco regulatorio adaptativo que aborde tanto las características únicas de las criptomonedas como los riesgos asociados, instando a un enfoque colaborativo internacional para combatir eficazmente su mal uso.

Palabras clave: Bitcoin, monedas virtuales, criptomonedas, blanqueo de capitales, lavado de activos.

Abstract

Technological innovation imposes new challenges on educators and legislators, who, in pursuit of an orderly society that respects the state's social contract, are obligated to legislate and issue regulatory norms for all new phenomena that seek to transgress established legal norms or exploit their absence. The objective of this research is to explore the regulatory possibilities applicable to virtual assets not recognized in Spanish legal regulations, to control and prevent their abuse in money laundering. This theoretical study uses the technique of document review, extracting information from various databases and institutional platforms. During the development, the legal challenges and normative gaps associated with the use of cryptocurrencies in illicit activities, particularly money laundering, were identified and examined. The conclusions highlight the urgent need for an adaptive regulatory framework that addresses both the unique characteristics of cryptocurrencies and the associated risks, urging an international collaborative approach to effectively combat their misuse.

Keywords: Bitcoin, virtual currencies, cryptocurrencies, money laundering.

Introducción

Históricamente, el blanqueo de capitales ha estado acompañado de un delito precedente, que con la evolución normativa se lo ha ido catalogando como actividad delictiva, eliminando así cualquier posible interpretación de necesidad de prejudicialidad de sanción de esta, a efectos sancionatorios del blanqueo como delito autónomo. De esta manera, se ha recogido en el ordenamiento jurídico español al delito de blanqueo de capitales como autónomo, pero que depende de la utilidad económica de la actividad delictiva precedente, como precursora para la adecuación de la conducta típica, antijurídica y culpable que exige la tipificación del blanqueo de capitales. Es importante mencionar que, así como la norma que recoge el delito de blanqueo de capitales ha sufrido modificaciones en torno a su tipificación, también ha evolucionado la conceptualización doctrinaria de este delito, ampliando su espectro jurídico.

La importancia de estudio del delito de blanqueo de capitales recae sobre su carácter transnacional, involucrando distintas jurisdicciones entre la actividad delictiva precedente de la cual se obtendrá capital ilícito, la jurisdicción de blanqueo efectivo, hasta la jurisdicción de aprovechamiento del capital sin objeto respecto a su origen ilícito. Es así como, producto de la complejidad de las distintas tipologías que se han identificado coadyuvan en la comisión del delito de blanqueo de capitales, las distintas agencias y organismos internacionales han puesto especial atención a este delito a fin de prevenirlo, y en caso de encontrar indicios de la comisión de este, buscar su sanción efectiva.

En las últimas décadas, la sociedad ha sufrido transformaciones a pasos agigantados respecto de nuestros predecesores, especialmente por nuestra incursión y desarrollo en la ciencia y tecnología. Los avances tecnológicos, así como han hecho de nuestra vida diaria ligeramente más fácil, también han ocasionado serios problemas jurídicos y vacíos normativos a ser suplidos con extrema urgencia. Esto, no ocurre de la noche a la mañana y menos aun cuando la sociedad jurídica se enfrenta a retos tecnológicos con poca o nula base normativa, y desconociendo totalmente la operatividad de un nuevo fenómeno tecnológico.

Bitcoin, el referente por excelencia de las monedas virtuales descentralizadas ha causado una revolución normativa y social poco tiempo después de su creación, pero con efectos jurídicos y sociales hasta el día de hoy. Y es que, pese a que bitcoin no fue la primera moneda virtual creada por el sector privado, si fue la primera en tener éxito a nivel mundial. Este éxito generalizado, la ha llevado a ser aceptada en múltiples transacciones e incluso ser reconocida en varias jurisdicciones a nivel mundial, como medio alternativo de pago.

Sin embargo, como medio de pago, esta moneda virtual es susceptible de abuso, más aún, cuando sus características propias así lo permiten. Por lo que, no es de extrañar que así haya ocurrido y en la actualidad sea el medio virtual por excelencia reconocido y aceptado en portales y mercados ilegales de la internet profunda –Deepweb–. Así mismo, organismos internacionales estrechamente relacionados con delitos transnacionales como el blanqueo de capitales, terrorismo y tráfico de sustancias ilegales, ya prevenían el alto riesgo de abuso de bitcoin, en la comisión de este tipo de delitos. Advertencias, que dejaron de serlo y se convirtieron en una realidad criminal contra el que las distintas jurisdicciones tenían que luchar. Y es que, además de la trans-nacionalidad propia de los delitos, ahora se suma un nuevo actor que coadyuva en la perpetración de estas actividades ilegales, operando sin regulación alguna que permita su control.

El desconocimiento operativo y la mala fama que se otorgó bitcoin al ser medio de pago habitual en mercados irregulares y prestándose para la comisión de distintos delitos transnacionales, llevaron a muchas jurisdicciones a expedir norma prohibitiva con relación a esta moneda virtual. Muchos otros ordenamientos jurídicos prefirieron mostrarse neutrales y sin acción normativa alguna ante un fenómeno totalmente ajeno a su derecho vigente, mientras otras jurisdicciones dieron paso a una escueta regulación permisiva bajo estrictas medidas de control.

Hoy por hoy, con mucho más conocimiento adquirido acerca de las posibilidades legítimas e ilegítimas que brindan las monedas virtuales, distintas jurisdicciones están dejando de lado la prohibición y la inacción inicial, para dar paso a una regulación normativa que permita incorporar esta innovación tecnológica en sus ordenamientos jurídicos. Ordenamientos que por lo general atienden a un requisito de control y prevención, sin otorgarles de pleno derecho una calificación jurídica que permita una regulación específica. Ésta es la realidad del Reino de España, que, bajo la guía de la Unión Europea, está en camino a regular permisivamente las monedas virtuales con objeto de control y prevención ante su abuso en el blanqueo de capitales.

En este camino normativo de regulación permisiva, no se ha otorgado una calificación jurídica a bitcoin, y subsidiariamente a las monedas virtuales, por lo que en concordancia con el riesgo de uso ilegítimo de esta moneda virtual en el blanqueo de capitales, desencadena un vacío normativo que plantea la siguiente cuestión base de la presente investigación: ¿Qué posibilidades regulatorias son aplicables a un activo virtual aún no reconocido en la norma jurídica española, en aras de su control y prevención de abuso en el blanqueo de capitales?

Esta problemática jurídica se desarrolla en torno al Derecho Penal español y normas conexas de su ordenamiento jurídico, en conjunto con la normativa supranacional correspondiente emitida por la Unión Europea, con relación al tratamiento jurídico de bitcoin y su implicación en el control y prevención del blanqueo de capitales en la Unión Europea, y por ende en España. Con estos antecedentes se fundamenta esta investigación, cuyo objetivo fue explorar las posibilidades regulatorias aplicables a los activos virtuales no reconocidos en la normativa jurídica española, para controlar y prevenir su abuso en el blanqueo de capitales.

Desarrollo

Las monedas virtuales se han convertido en un referente de innovación en los medios de pago e inversión. Bitcoin concretamente, se ha popularizado por el crecimiento exponencial que ha tenido debido a su alta volatilidad, lo cual ha generado grandes ganancias a los tenedores iniciales de esta moneda virtual. Más allá de los rendimientos económicos que pueda generar, el protocolo Bitcoin la cataloga como un medio de pago de bienes y servicios, y como medio de pago, es susceptible de abuso por delincuentes en el desarrollo de su actividad delictiva. No es menos cierto, que, desde la creación de esta moneda virtual, existió mucha especulación debido a sus características propias como sistema y como moneda, que ponían en tela de duda la legalidad y legitimidad de uso de este innovador medio de pago.

Los rumores acerca de la posibilidad de transferencia de bitcoins con base en transacciones que perseguían la satisfacción de obligaciones delictivas, empezaron a concretarse en una realidad delictiva con la desarticulación de grandes mercados virtuales que operaban en la clandestinidad, apoyándose de la internet profunda –Deepweb– en conjunto con sistemas especializados en disimular el origen de las transacciones, y con ello eliminar el rastro ilegal que acarreaba una transacción. Ejemplo de ello son los casos Silk Road, Tulipán Blanca y la Operación Guatuzo, que utilizaban bitcoins en mercados ilegales y en el blanqueo de capitales, la operatividad detallada de estos casos revisaremos en el capítulo IV. Previo a estos hallazgos, y con más contundencia tras la desarticulación de organizaciones criminales, las distintas agencias y organismos de control alrededor del mundo advertían la alta posibilidad y riesgo inminente de abuso de monedas virtuales en actividades delictivas, particularmente el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

A raíz de estas advertencias y riesgos publicados por múltiples organismos se dio inicio a investigaciones de carácter académico y legislativo, respecto de las reales implicaciones del sistema bitcoin en el desarrollo jurídico y económico de la sociedad. Adicional a ello, se inició el estudio de las posibilidades y el riesgo real de abuso de bitcoins en aras de la perpetración de actividad delictiva. En todas estas investigaciones, las preguntas generadas eran mayores a las respuestas encontradas, situación que ha ido cambiando, ya que la norma jurídica ha intentado evolucionar y adaptarse a estos nuevos cambios que el mundo moderno de la tecnología exige.

Todas estas aportaciones informáticas-criptográficas fueron adaptándose y evolucionando según la necesidad del momento, e influenciaron a un grupo de entusiastas por la criptografía y el anonimato electrónico autodenominados Cypherpunks. Hasta el momento, todos estos sistemas se concentraban en la participación de un intermediario, esto es, que simplemente se había trasladado la banca presencial a una banca virtual (Szabo, 2001). Entre 2001 y 2005 aparece Bitgold, gracias a Nick Szabo, quien presenta un sistema basado en el anonimato y el dinero electrónico, que no precisa de la participación de un intermediario para la ejecución de transacciones.

La unidad bitcoin y sus características

Extra Bitcoin, el Banco Central Europeo la enmarca dentro de su estándar definitorio de moneda virtual. Esta moneda virtual esencialmente se constituye como una unidad con valor susceptible de visualización digital, capaz de ser intercambiada electrónicamente, pero sin el carácter de dinero fiduciario, es decir, sin existencia física. Intra Bitcoin la organización bitcoin.org cataloga a su moneda, bitcoin, como una nueva clase de dinero (Bitcoin, 2019).

La jurisprudencia ha abordado a bitcoin desde dos aristas, la penal involucrando la responsabilidad civil producto del ilícito penal y la tributaria incursionando en si es gravable o si está exento de impuestos. Así, el Tribunal Supremo español, en sentencia 326/2019 de 20 de junio –sala penal–, lo ha catalogado como la una unidad perteneciente a la red del mismo nombre –Bitcoin–. Haciendo del bitcoin un activo patrimonial de carácter inmaterial, siendo la unidad perteneciente a la cuenta informática y criptográfica denominada Bitcoin, cuyo valor monetario atribuible a cada unidad de cuenta o su porción –Satoshi- alcance por acción directa de las reglas de mercado de oferta y demanda en la compra-venta que se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin (Caso Trading de Alta Frecuencia, 2019). Estas reglas propias de la oferta y la demanda permiten que el bitcoin se mantenga equiparable, resultando un coste semejante por bitcoin –todos tendrán similar valuación–, categorizándolo como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, siendo importante señalar que no se lo considera dinero, o puede tener tal acepción legal (Caso Trading de Alta Frecuencia, 2019). Al mismo tiempo, esta sala penal concuerda con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –sala quinta– que en sentencia de 22 de octubre de 2015 TJCE 2015/244 –en torno a política fiscal comunitaria– manifestó que el bitcoin constituye un medio de pago contractual sin posibilidad de consideración como cuenta corriente, depósito de fondos, pago o giro; diferenciándose de los créditos, cheques y otros efectos comerciales mencionados en el artículo 135, apartado 1, letra d, de la Directiva del IVA (LCEur 2006, 3252) al constituirse como medio de pago directo entre los operadores que la aceptan (Caso Skatteverket contra David Hedqvist, 2015).

En suma, bitcoin es una criptomoneda capaz de fungir como medio de pago virtual por la prestación de bienes/servicios –no equiparable al dinero fiduciario– susceptible de aceptación por acuerdo inter-partes, a través de su plataforma digital Bitcoin. Hay que destacar que existen jurisdicciones como Bolivia que prohíben realizar transacciones con bitcoins y monedas virtuales, y muchas otras jurisdicciones que no las han prohibido, pero tampoco las han regulado, por ejemplo, España (Tovar, 2018). En este sentido, el legislador español no ha recogido dentro de la normativa nacional una definición de lo que es el bitcoin en especie ni de moneda virtual en género, mientras que la doctrina hace un ejercicio de caracterización de esta criptomoneda, mas no la define. Las cualidades que principalmente se le otorgan a bitcoin son: dificultad de falsificación, no inflacionaria, volatilidad y portabilidad.

Criptodivisa

Uno de los negocios que han surgido a raíz de la aparición de las criptomonedas es el de la compra y venta de estas a través de plataformas que asimilan la operatividad de la bolsa de valores (IG Trading, 2020). En este sentido, se especula en torno a los movimientos fluctuantes de los precios de distintas criptomonedas, en concreto de bitcoin, a fin de comprar cuando su precio cae y vender cuando su precio sube, y de esta manera obtener ganancias. Este mercado al igual que las criptomonedas es altamente volátil, pudiendo generar grandes ganancias, así como cuantiosas pérdidas. La utilidad obtenida por esta actividad se encuentra gravada en distintas jurisdicciones, incluyendo la española, bajo el marco del Impuesto a la Renta de Personas Físicas cuya cuantificación deberá realizarse conforme a lo previsto en los artículos 34.1.a), 35 y 37.1.h) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (Consulta Vinculante V0999-18, 2018).

Medio de pago

Tal como se ha venido desarrollando hasta el presente punto, la plataforma Bitcoin se concibe bajo la premisa de ser un nuevo medio de pago mediante la utilización de su moneda virtual bitcoin, siempre que las partes involucradas acepten la misma como contraprestación de un bien o servicio (FATF-GAFI, 2014). Sin embargo, a los ojos de la Unión Europea no se encuentra contemplado como tal por la PSD2, Directiva de Servicios de pago de 25 de noviembre de 2015 –Payment Service Providers– para un mercado único de pagos en la Unión Europea (López Sabater, 2017). Por su parte la administración pública española, a partir de marzo del año 2015, ha catalogado a bitcoin como una moneda virtual que actúa como medio de pago pero que por sus propias características debe incluirse en el concepto de otros efectos comerciales (Consulta vinculante V2846-15, 2015)

Bitcoin en el blanqueo de capitales

A nivel regional, la Unión Europea ha previsto que, con una periodicidad de al menos dos años, se efectúe una evaluación de riesgos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo que afectan al mercado interior y que guardan relación con actividades transfronterizas. En respuesta a este requerimiento regional, la Comisión Europea expidió en el año 2017 –y actualizó en el 2022– el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la evaluación de riesgos.

Las vulnerabilidades que ha identificado la Comisión Europea en dicho informe, y que son aplicables al caso de monedas virtuales, involucran el anonimato en las transacciones; identificación de titulares reales y acceso a su información; supervisión en el mercado interior; cooperación entre Unidades de Análisis Financiero –SEPBLAC en el caso español–; infiltración por parte de delincuentes; falsificación; intercambio insuficiente de información entre entidades públicas y privadas; recursos, concienciación sobre los riesgos y conocimientos técnicos insuficientes para aplicar las normas; y riesgos derivados de las tecno-finanzas (Comisión Europea, 2019).

Abuso de Bitcoin en la perpetración del blanqueo de capitales

Las características del sistema Bitcoin y de la moneda, per se no constituyen un peligro para los sistemas y entes de control. Toda vez que nace como un medio de pago en donde su protocolo no prioriza el uso delictivo ni del sistema ni de la moneda. Al contrario, como otros medios de pago, Bitcoin preceptúa el uso legítimo de su moneda y plataforma, mejorando la eficiencia de pago, reduciendo costos de transacciones en pagos, reducción de costos por transferencias de fondos, facilita el envío de remesas internacionales, apoya a la inclusión financiera de sectores que no pueden acceder a las entidades financieras tradicionales, e incluso se ha convertido en un sistema de inversión (FATF-GAFI, 2014).

En principio, el abuso criminal de esta moneda virtual se orientaba al aprovechamiento de sus características tales como el anonimato parcial, la descentralización de sus servidores y la interacción directa en transacciones peer-to-peer, transformándola en una relación criminal-to-criminal (EUROPOL, 2019) y operando en mercados irregulares de la internet profunda. Las transacciones en bitcoins pasaron a tener lugar en la parte del internet regulada y mercados comunes, bajo el protocolo indexado de la world wide web, surface web. Ello ha permitido que los entes de control y prevención de delitos innoven y reinventen sus técnicas de rastreo y prevención del delito, haciendo necesaria la implementación de mecanismos adicionales que permitan a los delincuentes perpetrar los ilícitos sin dejar rastro que permita la trazabilidad de las transacciones.

Los mecanismos adicionales a los que se hace referencia involucran una serie de nuevos actores en la transferencia de bitcoins que desarrollan las características del sistema criptográfico de bitcoin. Entre estos nuevos actores involucrados en las transacciones están:

Anonymizer: Herramienta que procura el anonimato mediante el uso de servicios de redes profundas y mezcladores, los cuales están preceptuados y pensados en operar como mecanismos de ocultación del origen fuente de una transacción de bitcoins, facilitando así el anonimato del usuario. Entre los anonymizers más reconocidos se ubican: Tor, Dark Wallet y Bitcoin Laundry (CFAFT-GAFIC, 2015).

Mezclador: Los mezcladores o mixer son un tipo de anonymizer que procuran opacar la trazabilidad de las transacciones en la cadena de bloques. Es así como, vincula las transacciones realizadas en una misma dirección pública de bitcoin, y las envía en simultaneo a través de múltiples transacciones simuladas –con un alto grado de dificultad– de tal forma que aparenta que el origen de la transacción es una clave pública totalmente diferente a la original de la transacción, lo que provoca la disrupción de la trazabilidad al no poder vincular la dirección con la transacción (CFAFT-GAFIC, 2015). Son estos anonymizers, en conjunto con las características de bitcoin, los que otorgan el estatus anónimo y la complejidad de rastreo a la actividad realizada en el protocolo Bitcoin, permitiendo el crecimiento de la actividad delictiva a través de criptomonedas (EUROPOL, 2017).

Cambiadores de monedas virtuales – Exchangers

Los cambistas de monedas virtuales representan un riesgo en la perpetración del blanqueo de capitales especialmente cuando omiten el procedimiento de know your customer, esto no permite identificar al titular real de una transacción de cambio de moneda fiduciaria por moneda virtual, y viceversa; así como transacciones de cambio entre monedas virtuales. Estos servicios de cambio que no identifican al cliente son los conocidos como “swappers”, pues son intercambios semi autónomos con una intervención mínima de terceros capaces de aplicar KYC; además de la metodología tradicional de intercambio totalmente autónoma peer-to-peer sin la injerencia de terceros (EUROPOL, 2018).

Casos de abuso de bitcoin en el blanqueo de capitales

Es menester corroborar la importancia y relevancia de investigación de la injerencia de bitcoin en la perpetración del delito de blanqueo de capitales, a través de casos reales que han tenido lugar en los últimos años. De esta forma, no solo se presenta teóricamente el riesgo que representa bitcoin, sino que se expondrá el riesgo real de abuso en el que incurre esta moneda virtual en la comisión del ilícito en cuestión. Todo esto gracias a las características innatas del sistema y moneda, así como la participación de los mecanismos expuestos en líneas anteriores.

Caso Silk Road

Silk Road nació en el año 2011 como una plataforma web diseñada para que sus internautas realicen transacciones de compra y venta de sustancias ilegales, armas, identidades falsas, identidades robadas, y demás bienes y servicios de carácter ilícito en áreas como: narcotráfico, hacking de dispositivos y blanqueo de capitales (Jiménez, 2015). La ventaja que otorgaba esta página oculta en la Deepweb eran las transacciones anónimas y fuera del espectro de control de las autoridades correspondientes.

En los allanamientos efectuados a raíz del proceso penal iniciado en septiembre del año 2013, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica incautó cerca de 173 991 bitcoins, cuyo valor en el mercado ascendía a más de 33 millones de dólares (CNN Español, 2015). Se calcula que la red beneficio a más de cien mil compradores, generando un ingreso por ventas estimado en 1,2 billones de dólares, el equivalente a 9,5 millones de bitcoins; así como cerca de 80 millones de dólares con significancia de 600.000 bitcoins, como ingresos por concepto de comisiones por el servicio prestado a través de la plataforma (CFAFT-GAFIC, 2015).

Prima facie la operación de Silk Road se respaldaba en el anonimato parcial que otorga bitcoin en las transacciones peer-to-peer, pues este se constituyó como el único medio de pago aceptado dentro de la plataforma. En segunda instancia, la plataforma virtual se instauraba dentro de la Deepweb, específicamente en la Darknet, operando a través de la red oculta Tor –anonymizer citado en líneas anteriores– con el objetivo de alcanzar el anonimato completo de los usuarios.

Dentro del sistema cada usuario abría una cuenta de usuario (A) para realizar transacciones en el sitio. A la cuenta (A) debía vincularse una cuenta denominada bitcoin-Silk Road (B), la que era proveída por el sistema. Para realizar un pago, el usuario obtenía moneda virtual y los acreditaba a su cuenta (B) que por efecto de la vinculación con la cuenta (A) se acreditaban a esta (CFAFT-GAFIC, 2015).

En cada transferencia de bitcoins, Silk Road no transfería directamente los bitcoins a la cuenta de destino, sino que primero los transfería desde la cuenta de origen hacia una cuenta neutral propia del sistema, hasta que se efectuaba la transacción de los bienes y servicios ofertados. Una vez comprobada la transacción, se transferían los bitcoins desde la cuenta provisional neutral, hacia la cuenta de destino del vendedor (United States of America v. Ross William Ulbricht , 2017). Es importante señalar la participación de anonymizers en toda esta cadena transaccional, por lo que la posibilidad de vincular las cuentas de origen con las de destino y sus titulares reales es casi nula.

Caso AlphaBay

AlphaBay nació en el 2014 como un mercado virtual de compra y venta de sustancias ilícitas, químicos precursores, identidades falsas y sustraídas, dispositivos fraudulentos, malware y software de piratería, armas de fuego, municiones, entre más artículos ilícitos. Esta red utilizaba la Darknet, apoyándose principalmente en la red Tor para lograr el anonimato eficaz de sus usuarios. En el año 2017 tuvo lugar una incursión policial conjunta entre la Oficina Federal de Investigación de los Estados Unidos –FBI–, la Agencia Antidrogas de los Estados Unidos –DEA–, el cuerpo de la policía nacional de Holanda y la Europol, consiguiendo la desarticulación del mercado de AlphaBay (EUROPOL, 2017).

Según estimaciones de las distintas agencias, AlphaBay logro realizar transacciones por más de USD 1 billón, pagados en bitcoin y otras monedas virtuales, llegando a contabilizarse sobre los doscientos mil usuarios activos en la red (EUROPOL, 2017).

Caso Tulipán Blanca

El caso Tulipán Blanca concentró la intervención internacional de varias agencias, entre las que se encontraban la Europol, la Guardia Civil española, el Departamento de Seguridad de los Estados Unidos de Norteamérica y las Autoridades Finlandesas. En esta incursión internacional se logró desarticular una red criminal dedicada al blanqueo de capitales con actividad delictiva basada en el delito precedente de narcotráfico. Dio como resultado la detención de 11 personas y 137 bajo investigación (Guardia Civil, 2018).

Esta red criminal operaba en distintas jurisdicciones, concentrándose principalmente en España como origen, Finlandia como proveedor de moneda virtual y Colombia como país de destino, teniendo el siguiente modus operandi: su principal método de blanqueo fue la utilización de dinero fiat, euro. Los euros procedentes del tráfico de sustancias ilícitas eran depositados en distintas cuentas del sistema bancario español regulado mediante la técnica de pitufeo, para no despertar alertas ni estar bajo la lupa de las agencias de control y prevención del blanqueo. Lo que si despertó las alarmas fue una alerta de apertura de cuentas en una entidad bancaria –ING– a través de cajeros automáticos, en las cuales se ingresaba regularmente dinero metálico, siempre precautelando estar bajo el umbral máximo de control e identificación (Doncel, 2018). Una vez en el sistema bancario, se utilizaban “mulas” para transferir y transportar el dinero hasta Colombia, donde se hacía efectivo en pesos colombianos.

Los cuerpos policiales detectaron estas irregularidades gracias a la trazabilidad transaccional que deja el sistema bancario, prestando más atención a los envíos de dinero y al traslado físico, por lo que los delincuentes tuvieron que innovar. Esta innovación llegó de la mano de las monedas virtuales, especialmente bitcoin, en busca de eliminar la trazabilidad de las transacciones. Así, valiéndose de proveedores, terceros testaferros e identidades falsas, la organización adquiría bitcoins a través de casas de cambio –LocalBitcoins.com– las cuales se encontraban fuera de jurisdicción española. Con posterioridad a la adquisición de moneda virtual, la misma era vendida a compradores colombianos, procediendo así al cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria, en este caso pesos colombianos (Guardia Civil, 2018). Según reporte del Ministerio del Interior español, entre el método tradicional y la utilización de monedas virtuales, la organización logró blanquear capitales por 8,4 millones de euros (El mundo, 2018).

Operación Guatuzo

La operación Guatuzo tuvo lugar gracias al trabajo de la Guardia Civil española en conjunto con la información proporcionada por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional de Colombia –DIJIN– que indicaba la existencia de personas vinculadas al narcotráfico situadas en Zaragoza, con serios indicios de llevar a cabo labores de blanqueo de capitales. Con la intervención de las autoridades se detuvo a 23 personas, quedando 9 bajo investigación (Guardia Civil, 2018).

La operatividad de esta organización delictiva se basaba en recaudación monetaria de otras organizaciones que operan en España y Francia, para a través del pitufeo colocar en el sistema bancario y envío de remesas. Adicionalmente la organización hacía uso de las casas de cambio de moneda virtual –exchangers– para la compra y venta de monedas virtuales, especialmente bitcoins, para de esta manera transferir grandes sumas de dinero a otras jurisdicciones para que pudieran ser aprovechadas. Con la utilización de moneda virtual, pretendían burlar los controles fronterizos, de tributos y de blanqueo de capitales, dificultando la trazabilidad de las transacciones (Guardia Civil, 2018).

En la incursión policial internacional se incautaron múltiples billeteras virtuales, soportes informáticos, documentos bancarios, teléfonos móviles y evidencias, que permitieron a las Autoridades corroborar la utilización de testaferros en la apertura de cuentas, billeteras virtuales, usuarios y transferencias; así como adecuar su conducta en el delito de blanqueo de capitales por aproximadamente 2.5 millones de euros (Guardia Civil, 2018).

Operatividad de bitcoin en el blanqueo de capitales

El modus operandi que utilizan las organizaciones criminales, con el fin de introducir capitales provenientes de una actividad delictiva bajo una aparente licitud, para así aprovecharlos sin objeción alguna respecto de su procedencia, involucra –de acuerdo con las etapas de blanqueo de capitales planteadas por la doctrina especializada (Prieto del Pino et al., 2010)– conductas periféricas y conductas de introducción de los fondos en el sistema económico lícito:

El capital ilícito es utilizado para adquirir bitcoins.

Si es similar al caso Tulipán Blanca, se configura una conducta periférica de transporte. Si es a través de exchangers extranjeros, esta acción se adapta a una conducta periférica de transformación. Por el contrario, si se realiza la adquisición de moneda virtual por medio de exchangers nacionales y/o utilización de sistema financiero, configura una conducta de introducción de fondos en el sistema económico lícito, en etapa de colocación con acciones de transformación.

Una vez obtenida la moneda virtual, se transfiere entre distintos monederos virtuales, con el fin ensombrecer la trazabilidad del sistema. En este caso se mantiene una conducta de introducción de fondos en el sistema económico lícito en etapa de colocación.

La transferencia de bitcoins a otras cuentas virtuales es común, toda vez que múltiples jurisdicciones alrededor del mundo aceptan esta moneda virtual como medio de pago, entre estas jurisdicciones nos encontramos con: Japón, Bulgaria, Canadá, Chile, Colombia, Croacia, Dinamarca, Estados Unidos – Silicon Valley, Finlandia, Alemania, India, Indonesia, Israel, Italia, Luxemburgo, México, Países Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Filipinas, Polonia, Reino Unido, Singapur, Suecia, Suiza, Ucrania, entre otros (Tovar, 2018).

Para disimular el origen ilícito y difuminar rápidamente la posibilidad de rastreo, los delincuentes utilizan mixers, imposibilitando la determinación de nexos entre las cuentas de origen, bitcoins, y cuentas de destino. Una vez disimulado el origen de las monedas virtuales los delincuentes proceden a la adquisición de bienes y servicios, configurando una conducta de introducción de fondos en el sistema económico lícito en etapa de transformación.

Finalmente, configurando el blanqueo en estricto sentido, se presenta la simulación de ganancias obtenidas por actividad de trading, y/o el retorno de bitcoins a dinero fiat, procedimiento conocido como “cash out” (OCDE, 2019).

Este procedimiento dispone de varios métodos a fin de obtener moneda fiduciaria por bitcoins, entre los que destacan el uso de una bolsa, cambio a través de operadores de criptomonedas, pagos mediante tarjetas precargadas con criptomonedas, utilización de tarjetas de débito respaldadas en cuentas bitcoin, uso de cajeros automáticos, y mediante casinos en línea.

Figura 1

Abuso y operatividad de bitcoin en el blanqueo de capitales

Interfaz de usuario gráfica, Aplicación

Descripción generada automáticamente

Regulación jurídica de bitcoin

El derecho positivo creado por el legislador es temporal y variable, a diferencia del derecho natural revestido de carácter inmutable (Kelsen, 1960). Este derecho positivo sujeto a modificación o expedición de norma legal es una respuesta jurídica para satisfacer la necesidad legal ante el fenómeno variable y evolutivo de la sociedad misma. Los cambios sociales se han visto particularmente afectados e influenciados a raíz de la aparición de Internet y el acceso de los particulares a la web lo que ha facilitado la conectividad del globo, pero así mismo ha impuesto una ardua tarea para los legisladores con el fin de regularlo (Barceló, 2008). Las monedas virtuales, especialmente bitcoin, no han sido ajenas a esta intención de regulación del legislador desde su nacimiento en el año 2009, no solo por ser un fenómeno social relativamente nuevo y no visto para la legislación, sino también en respuesta a las advertencias e informes de organismos internacionales sobre la necesidad de regulación de este tipo de monedas virtuales dadas sus características innatas y sobre todo por encontrarse al margen de un ente regulatorio estatal que permita su máximo control. En este sentido, múltiples legislaciones a nivel mundial han incursionado en la ardua tarea de buscar la técnica legislativa que permita la expedición de la norma adecuada para este nuevo fenómeno de criptoactivos. Sin embargo, los fenómenos sociales evolucionan mucho más rápido de lo que puede mutar el derecho positivo más aún si se enfrenta a un hecho completamente nuevo y que ha sido aceptado por la sociedad, por lo que la regulación vigente en torno a bitcoin resulta escasa, poco específica con relación a la presente investigación, y aún en discusión parlamentaria.

Regulación tributaria

Las criptomonedas han sido sujeto de constante consulta para el organismo de control tributario español, por lo que ante la falta de legislación de norma que regule las criptomonedas, la Dirección General de Tributos y la Agencia Tributaria en uso de sus facultades han establecido normativa y lineamientos entorno a la regulación de éstas, especialmente de bitcoin; en lo relativo al Impuesto al Valor Añadido (IVA), Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), Impuesto sobre el Patrimonio (IP) e Impuesto sobre las Actividades Económicas (IAE).

En lo que respecta al Impuesto al Valor Añadido, la entidad tributaria ha sido reiterativa sobre la exención del tributo a operaciones en las que figure bitcoin, sin discriminación del tipo de transacción realizada, tal como se muestra en los siguientes apartados:

- Bitcoin actúa como medio de pago y por sus propias características debe entenderse incluida dentro del concepto «otros efectos comerciales» por lo que su transmisión debe quedar sujeta y exenta del Impuesto, este criterio se recoge en la Consulta vinculante V1028-15 (2015), reiterándose en las consultas vinculantes V1029-15 (2015), V2846-15 (2015), y en la consulta vinculante V3513-19 (2019). Así mismo fue tratado en el Caso Skatteverket vs. Hedqvist (2015).

- La minería de bitcoins no establece una relación entre el proveedor del servicio (minero) y el receptor del servicio (usuario), así como tampoco entre el minero y Bitcoin por la retribución del servicio prestado (acreditación de bitcoins). Es así como en el minado no puede identificarse un destinatario o cliente efectivo de la misma, en la medida que los nuevos bitcoins son automáticamente generados por la red. Debido a la inexistente relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación recibida detallados, la minería no está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (Consulta vinculante V3625-16, 2016) y (Consulta vinculante V2821-19, 2019).

- La actividad de minería de bitcoins no confiere la condición de empresario o profesional, por lo que dicha actividad no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. Criterio recogido en la Consulta Vinculante V3625-16 (2016), y reiterada en la Consulta vinculante V1748-18 (2018).

En lo relativo al Impuesto a la Renta de Personas Físicas la Dirección General de Tributos ha manifestado clara intención recaudatoria sobre la utilidad generada en la actividad derivada del uso de bitcoins como medio de generación de utilidad en moneda fiduciaria. En este sentido, la entidad tributaria se ha pronunciado en distintas consultas vinculantes al respecto:

- Está sujeto a tributo el intercambio entre monedas virtuales diferentes realizado por el contribuyente al margen de una actividad económica dando lugar a la obtención de renta que se califica como ganancia o pérdida patrimonial conforme al citado artículo 33.1., cuya cuantificación deberá realizarse conforme a lo previsto en los artículos 34.1.a), 35 y 37.1.h) de la LIRPF, (Consulta Vinculante V0999-18, 2018), mismo criterio en: (Consulta Vinculante V1149-18, 2018), (Consulta vinculante V1604-18, 2018).

- En caso de dicotomía en doble tributación, la Dirección General de Tributos ha señalado que, si la transacción se realiza mediante un tenedor de monedero virtual con domicilio español, se entenderá como ganancia patrimonial obtenida en territorio español.

- Así mismo, “los contribuyentes que, por ser residentes en países con los que España tenga suscrito convenio para evitar la doble imposición, se acojan al mismo, determinarán en su declaración la deuda tributaria aplicando directamente los límites de imposición o las exenciones previstos en el respectivo convenio. A tal efecto, deberán adjuntar a la declaración un certificado de residencia expedido por la autoridad fiscal correspondiente, o el pertinente formulario previsto en las órdenes de desarrollo de los convenios” (Consulta vinculante V1069-19, 2019).

El Impuesto sobre el Patrimonio entra en juego a la luz de la Dirección General de Tributos en los siguientes supuestos:

- Deben declararse los bitcoins que se tenga en posesión, junto con el resto de los bienes, de la misma forma en la que se haría con un capital en divisa extranjera, valorándose en el impuesto a precio de mercado a la fecha del devengo, es decir en su valor en euros al finalizar el periodo fiscal de declaración al 31 de diciembre (Consulta vinculante V0590-18, 2018), a menos que se realice como actividad económica en cuyo caso se rige bajo el régimen de Impuesto a la Renta.

El Impuesto a las Actividades Económicas se regula sobre el facilitador de compra-venta de la criptomoneda.

- La actividad de servicios relativos a la compra – venta de bitcoins a través de máquinas automáticas (cajeros bitcoin), constituye hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, quedando, por tanto, sujeta a este impuesto (Consulta vinculante V1028-15, 2015).

Además de estas consultas con carácter vinculante, la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, expidió la Resolución de 21 de enero de 2020, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2020. Específicamente estas directrices buscan –en relación con el análisis de información– recabar datos sobre todas las operaciones realizadas con criptomonedas dados los riesgos fiscales que su uso involucra (Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, 2020).

Obligaciones tributarias

Con la finalidad de reforzar el control que ejerce hacienda sobre los hechos imponibles relativos a criptomonedas, se establecen dos nuevas obligaciones informativas que versan sobre la tenencia y la operatividad con monedas virtuales.

El primer aspecto, respecto de la tenencia obliga al reporte de información sobre el saldo contable de moneda virtual de cada titular, siendo sujetos obligados las personas que proporcionan el servicio de tenencia y custodia de claves privadas a fin de posibilitar la tenencia y utilización de los monederos virtuales, se incluye además a los proveedores de servicio de cambio de moneda fiduciaria por moneda virtual en el caso de prestar el servicio de tenencia (Ministerio de Hacienda, 2018). Así mismo, la inclusión de los mismos contribuyentes titulares de monedas virtuales como sujetos obligados a informar (La Moncloa, 2018). Respecto de la operatividad, se obliga a los mismos entes a proporcionar información sobre las operaciones relacionadas con monedas virtuales, sean la adquisición, transmisión, permuta, transferencia, cobros o pagos, extendiéndose la obligación a quienes oferten inicialmente nuevas monedas virtuales.

Estos dos aspectos confluyen en la territorialidad y como vimos en líneas anteriores de los pronunciamientos de la Dirección General de Tributos, es posible solo para aquellos registrados y con servidores en espacio español. Por ello, el ejecutivo español propone extender la obligación de información al contribuyente con la inclusión de la tenencia de monedas virtuales en las declaraciones de bienes y derechos en el extranjero, a través del modelo 720 (Ramírez, 2020).

Justificación de regulación de bitcoin

Estados miembros han alertado sobre migraciones de las organizaciones delictivas hacia monedas que ofrecen mayor anonimato como Monero o Zcash, y se espera que paulatinamente estas reemplacen el uso de bitcoins y anonymizers (EUROPOL, 2018). Sin embargo, bitcoin sigue siendo la criptomoneda por excelencia de la delincuencia organizada, y el medio de pago aceptado de múltiples mercados en la Darknet (EUROPOL, 2019). Esto, pese a que la cuota de mercado pasó del 80% al 35% en el año 2017 (EUROPOL, 2018). Hay que señalar que esto no le resta importancia, pues, aunque se contabilizan nuevas monedas virtuales que gozan de mayor anonimato, bitcoin continúa abarcando transacciones anuales superiores a los USD 1.000 millones, con un promedio de 700.000 transacciones diarias, 900 bitcoins nuevos por día y con 18.460.400 bitcoins en circulación a junio 2020 (Buy Bitcoin Worldwide, 2020). Todo esto dada su gran aceptación en mercados no regulados, lo cual es corroborado por las investigaciones y operaciones en la Unión Europea, donde bitcoin es la moneda virtual por antonomasia en la perpetración de actividades delictivas (EUROPOL, 2018). Actualmente el uso de monedas virtuales, en especial bitcoin, es una habitualidad instaurada en la sociedad europea que está muy lejos de ser prohibida y cada vez más cerca de ser regulada y aceptada por la Unión. Así, las distintas plataformas, proveedores y sistemas criptográficos de monedas van ganando terreno y popularidad entre empresas, particulares, inversionistas, comerciantes y también entre la actividad delictiva (OCDE, 2019).

La Unión Europea ha hecho importantes esfuerzos regulatorios a través de sus directivas, con el fin de tratar de controlar a los principales operadores de monedas virtuales, las plataformas de intercambio y los servicios de custodia. Estos cambios regulatorios aspiran detectar el abuso de bitcoin –moneda virtual– en etapa temprana del blanqueo de capitales, pues es en estas donde se produce el cambio de moneda fiduciaria ilícita por moneda virtual, a fin de crear alertas oportunas a los entes de control y prevención del blanqueo de capitales (Rubí, 2019). Estos entes de control ven reducida su capacidad de intervención dada la complejidad de investigación que suponen estas nuevas técnicas de blanqueo de capitales, sobre todo por el anonimato y la trans-nacionalidad, dejando dos opciones a la Autoridad; bien interviene directamente los servidores y medios tecnológicos que permiten las transacciones; bien da un voto de confianza a los sujetos obligados por la Quinta Directiva, esperando que los delincuentes hagan uso de estos servicios (Pérez, 2017).

La falta de una calificación jurídica es otra arista que genera conflicto con miras regulatorias de bitcoin. Por un lado, financiera, patrimonial y tributariamente se puede considerar a bitcoin como un activo patrimonial de carácter inmaterial, al no ser reconocido como moneda legal, por lo que no se rige bajo políticas monetarias. Para poder estar bajo el control y prevención de estas, debe catalogarse a los proveedores como prestadores de servicios monetarios, lo que por analogía catalogaría a las monedas virtuales como monetarias (OCDE, 2019).

Esta aplicación de medidas de control estaría supeditada a dos factores: el primero, que los usuarios de bitcoin y otras monedas virtuales utilicen para sus actividades transaccionales los servicios: de un exchanger de moneda virtual por moneda fiduciaria, de un exchanger de monedas virtuales, y/o un proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos; el segundo, que en caso de no utilizar ninguno de estos servicios, el usuario voluntariamente y en estricto cumplimiento legal informe a los entes de control acerca de su actividad en monedas virtuales. Si el usuario no cumple alguna de las condiciones bajo la que es factible el control de monedas virtuales, entonces la norma expedida por la Directiva (UE) 2018/843 y la Directiva (UE) 2016/1164 muy poco podrá hacer.

Por otro lado, en cuanto a su conceptualización privada, puede otorgársele la virtud de cosa mueble fungible, divisible (Ibáñez, 2018). Y en lo que al derecho público respecta, se la puede catalogar como dinero en sentido sustituto a este, siendo un medio de pago alternativo, como ya se ha mencionado anteriormente respecto del Caso Skatteverket contra David Hedqvist (2015). En vista de esta dicotomía respecto de su calificación jurídica es fundamental establecer regulaciones europeas y españolas que den directrices sobre la calificación y el tratamiento jurídico que tendrán los activos virtuales como bitcoin. Con ello, se podrán establecer medidas tributarias, civiles y penales con miras a su control y prevención de abuso delictivo, primando la prevención del blanqueo de capitales.

La calificación jurídica de bitcoin, de la cual dependerá su tratamiento jurídico, es apenas la punta del iceberg normativo que debe surgir en torno a bitcoin, y las monedas virtuales. Pues, una vez otorgada su calificación, la normativa aplicable en torno a control y prevención de bitcoin y monedas virtuales, deberá singularizarse a las características propias de estos activos virtuales, que como se desprende del estudio realizado, son características innatas de los sistemas criptográficos, parcialmente distintas y que profundizan aún más las dificultades que ya presentaban los sistemas regulados.

Entre los aspectos normativos y reglamentarios a abordar se sitúa: la identificación efectiva de la titularidad real de un monedero electrónico, la comprobación de la identidad real del usuario del monedero electrónico, y la identificación física detrás de la titularidad real de una persona jurídica que utiliza un monedero electrónico. El reto para la jurisdicción europea y española es regular estos aspectos, independientemente del uso e intervención de prestadores de servicios relacionados a monedas virtuales. Y son específicamente los monederos virtuales los llamados a intervenirse, toda vez que son fundamentales en la operatividad transaccional de bitcoin, pudiendo almacenarse en un solo monedero múltiples claves y direcciones públicas y privadas.

Directrices complementarias y consideraciones político-criminales: una propuesta personal.

En base a los puntos no reglados en el ordenamiento jurídico, el presente artículo expone directrices complementarias de control y prevención de blanqueo de capitales a través de bitcoins. En este sentido es menester traer a colación las posibilidades operacionales que otorga bitcoin: en primer lugar, los nodos de validación de transacciones a través de minería pueden obtener bitcoins para comerciar con ellos; en segundo lugar, la operación adquisitiva de bitcoins mediante moneda fiat u otra moneda virtual para utilizarlo como medio de pago de bienes y servicios; y en tercer lugar operar con bitcoins en una suerte bursátil de inversión de moneda virtual (Grupo BTC, 2018).

Independientemente de cualquier actividad delictiva, la sola realización de alguna de las actividades antes expuestas no constituye un delito, al menos en territorio español, pues la posesión, compra o negociación de bitcoin o cualquier otra moneda virtual no está prohibida.

Directrices complementarias de regulación

- Censo y registro de nodos operativos en territorio español como complemento al registro de proveedores de servicios de moneda virtual.

Per se, la actividad que realizan los nodos no conlleva ningún tipo de ilegalidad, al contrario, permite que la confianza en el sistema bitcoin continúe creciendo. Dentro del tema de blanqueo de capitales que nos ocupa, es importante mencionar que al ser un sistema descentralizado es sumamente difícil lograr un control mayoritario de nodos a fin de validar transacciones ilegítimas como legítimas, haciendo de bitcoin una plataforma segura de operación. En este sentido, sería importante realizar un censo y registro de nodos operativos en territorio español como complemento al registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual, cambio de moneda virtual por moneda de curso legal y monedero de custodia, que plantea la citada norma en proceso prelegislativo (García, 2018).

El registro de nodos será de utilidad administrativa a efectos de control fiscal por las utilidades que pueda generar esta actividad, y de utilidad preventiva de blanqueo de capitales al poder contar con una base de datos que refiere a los bitcoins generados por actividad legal en territorio español. En este aspecto, es importante acotar que la Autoridad encargada del registro y funcionamiento de los proveedores de servicios de activos virtuales –Banco de España– debe tomar las medidas legales o reglamentarias necesarias a fin de evitar que los delincuentes posean o sean beneficiarios reales, de una participación significativa o controladora, o incluso desempeñen una función de gestión de un proveedor de servicios de monedas virtuales, facilitando transacciones ilícitas a través de este sujeto obligado (FATF-GAFI, 2019).

- Incursión de los entes de control en los sistemas de monedas virtuales fungiendo de nodos verificadores de transacciones.

La trazabilidad de bitcoin es identificable, siempre y cuando se tenga acceso a la cadena de bloques. En líneas anteriores respecto de los casos relevantes, se mencionó que las autoridades competentes han avanzado en un intento de ponerse a la par de las innovaciones tecnológicas, especialmente de monedas virtuales y su operación. Sin embargo, estadísticamente hasta el año 2017, ni por medio administrativo ni judicial se logró incautación alguna de moneda virtual; lo que se contrapone con los casos de conocimiento público revisados en el apartado 4.1. Es así como, se plantea la incursión de los entes de control en los sistemas de monedas virtuales fungiendo de nodos verificadores de transacciones, en donde puedan obtener actualización en tiempo real de todo el blockchain efectuando una suerte de prevención y supervisión activa.

- Análisis de operaciones inusuales que vinculen a direcciones de monederos virtuales con titulares nacionales, residentes o bajo la jurisdicción española.

Bitcoin se constituye y cataloga como medio de pago por su sistema criptográfico, esta moneda virtual se ha convertido en el referente por excelencia, pero también se ha convertido en el medio de pago virtualmente aceptado para efectuar transacciones ilícitas en mercados no regulados. Pero no toda transacción con bitcoin involucra un ilícito, de hecho, solo el 1.1% de las transacciones. Sin embargo, estas cifras son puestas en tela de juicio, pues se obtienen en función del poco o nulo control que se ejerce sobre los proveedores y usuarios de servicios de monedas virtuales, así como la falta de regulación de actividades vinculadas con monedas virtuales.

Como se pudo apreciar en líneas anteriores en torno a la operatividad del sistema, una de las formas más comunes de obtención de bitcoins y utilizarlas como medio de pago, es a través de exchangers o de transacciones peer-to-peer con un tenedor de bitcoins. En el caso de operar con exchangers se prevé la obligación de remisión de información sobre: la titularidad real del usuario de moneda virtual, el monedero virtual, y relativa a la transacción misma, esto es, monto transferido, objeto de transferencia, dirección pública de destino, entre otros. Con estos datos, la Autoridad competente en teoría tendría el detalle de las transacciones efectuadas, permitiéndole realizar una trazabilidad propia, verificándola con la trazabilidad del sistema a través de la cadena de bloques presentada en el punto inmediatamente anterior.

Hasta el momento, todos los datos que la autoridad involucrada recoge son a través de los datos reportados por los sujetos obligados, así como de la información recabada en virtud de los registros de proveedores de servicios de activos virtuales y nodos bajo la jurisdicción española planteada en el punto anterior. Por lo tanto, atendiendo a la alta posibilidad de que los actores principales de las transacciones de monedas virtuales con fines de blanqueo de capitales no opten por la utilización de terceros prestadores de servicios de activos virtuales, es necesario el involucramiento de las autoridades en el sistema blockchain a fin de detectar operaciones inusuales y que no han sido justificados a ningún tercero (FATF-GAFI, 2019).

Hay que mencionar que son de mayor interés para las autoridades, aquellas transacciones que vinculen a direcciones de monederos virtuales con titulares nacionales, residentes o bajo la jurisdicción española, mediante la filtración de la copia de la cadena de bloques a través de sistemas de escaneo de datos de direcciones públicas. Para este efecto, será de relevante importancia la información aportada por proveedores de servicios de activos virtuales respecto de sus clientes y usuarios. De esta manera, con un adecuado cruce de información el SEPBLAC podrá cumplir lo estipulado por la Directiva (UE) 2018/843, que menciona que las Unidades de Inteligencia Financiera deben poder obtener información que les permita asociar las direcciones de las monedas virtuales con la identidad del propietario de la moneda virtual (Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, 2018).

- Cooperación internacional para realizar cruce de información relevante.

Ciertamente, analizar y trazar los bloques que componen la blockchain está fuera de las posibilidades de cualquier jurisdicción. Por ello entra en juego la cooperación internacional que activamente debe participar en los delitos de carácter transnacional como es el blanqueo de capitales (EUROPOL, 2017). A través de cooperación internacional, se puede realizar cruce de información relevante respecto a sujetos investigados, monederos virtuales bajo sospecha, entre otros datos que permitan levantar indicios sobre actividad delictiva vinculada al blanqueo de capitales a través de bitcoin. Para la configuración de una cooperación internacional eficaz, no solo es necesaria la predisposición de las autoridades extranjeras, sino además contar con legislaciones medianamente homogéneas a fin de poder obtener información (FATF-GAFI, 2019).

No es de extrañar el involucramiento de jurisdicciones que no estipulan ningún tipo de regulación que permita un registro de información, por lo que poco podrán ofrecer respecto a los sistemas criptográficos que operen bajo su ordenamiento jurídico. En este sentido lo que la Unión Europea prevé sobre las monedas virtuales a futuro, es crear y mantener una base de datos central europea, en la que se registren las identidades y las direcciones de monedero virtual de los usuarios (Ibáñez, 2018). Esta base de datos será accesible para la SEPBLAC, así como los formularios de autodeclaración destinados a los usuarios de la moneda virtual, lo que permitirá una mejorar la cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros (García, 2018).

- Protocolos que permitan conocer la titularidad real, y una tasación de riesgo de monedas virtuales, proveedores de servicios y jurisdicciones internacionales, según su susceptibilidad y medidas de mitigación de riesgo de abuso de bitcoin.

La identificación del titular real y la verificación de sus datos son esenciales para la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Por más control que se pretenda, la actividad peer-to-peer siempre representará un serio problema de anonimato más que de trazabilidad. En estos casos en que las transacciones se efectúan directamente entre usuarios, coadyuvando a mantener el anonimato respecto de la identificación real detrás de una clave pública, es importante tomar medidas. Así, se podrían establecer protocolos que permitan al SEPBLAC conocer la identidad de los sujetos participes en operaciones o intercambios de bitcoins, o a su vez conocer la titularidad de los monederos virtuales.

Esta opción de acceso a la información por parte de las autoridades estaría sujeta a la permisión o prohibición de operación de bitcoin o cualquier otra moneda virtual, así como a la calificación de proveedores y jurisdicciones de acuerdo con el riesgo de anonimato que representan por no ceñirse a la provisión de información. En consecuencia, las monedas virtuales, los proveedores de servicios y las jurisdicciones internacionales que incorporen el protocolo de acceso a la información en favor de las Unidades de Inteligencia Financiera o que sin dar el acceso cumplan con la remisión de información de identificación serían catalogados como de bajo riesgo y se les permitiría operar (García, 2018). Por el contrario, quienes no garanticen la identificación de usuarios serán catalogadas como de alto riesgo y de especial evaluación, pudiendo llegar a prohibirse dado el riesgo de abuso en blanqueo de capitales (FATF-GAFI, 2019).

- Adecuación de una plataforma de intercambio centralizado tipo trading, supeditada a auditoria, control, prevención y supervisión de la Autoridad competente

Respecto de la operatividad de Bitcoin, se acotó la negociación en torno a la compra y venta de bitcoins, entre otras monedas y activos virtuales, a través de plataformas especializadas que asimilan la operatividad de una bolsa de valores (IG Trading, 2020). Mientras en la bolsa de valores de Wall Street o Londres se realizan transacciones con títulos valores, en las plataformas de trading se realizan transacciones con monedas y otros activos virtuales (Broseta, 2020). La opción más viable de regulación en este aspecto es establecer una norma específica que determine la operatividad y controles por los que deba regirse bitcoin como activo patrimonial de carácter inmaterial susceptible de negociaciones tipo trading.

Esto permitirá su tratamiento jurídico similar al título valor y permitirá la instauración de un sistema oficial centralizado de bolsa de criptodivisas. El tener una plataforma de trading oficial o por lo menos regulada bajo la norma correspondiente, les otorga a los entes reguladores la posibilidad de trazabilidad e incluso de intervención y auditoria respecto de las inversiones realizadas en monedas virtuales. Así, efectivamente tendrá un tratamiento de activo, siendo obligatoria la remisión de información al poseedor de estos ante el Ministerio de Hacienda para los efectos tributarios correspondientes.

La implicación jurídica de todas estas posibilidades expuestas en los puntos anteriores representa una posible vulneración de derechos fundamentales, pero, siempre y cuando el manejo de información se remita a una necesidad estrictamente monetaria y no excedieran de lo necesario para prevenir el blanqueo de capitales, serían un instrumento legítimo y efectivo de control, prevención y supervisión de información (García, 2018).

Consideraciones relevantes

A medida que el uso de las monedas virtuales gana espacio en las transacciones habituales, el abuso criminal de éstas también va ganando impulso. Si bien, las monedas virtuales cuantitativamente hablando, aun no son equiparables al efectivo, estas sin duda seguirán captando adeptos con fines delictivos. Y no lo hará solo Bitcoin, moneda virtual que ha sido el centro de atención de las entidades de control y prevención europeas dada su aceptación en mercados criminales y abuso en blanqueo de capitales, sino también lo harán los nuevos actores susceptibles de abuso en el mundo de las monedas virtuales. Esta realidad delictiva que actualmente evidencia bitcoin no es sino la puerta a una regulación general de monedas y activos virtuales, en donde se capacite a plenitud a los entes de control en aras de un control y prevención exhaustivo de blanqueo de capitales a través de monedas virtuales, y subsidiariamente la prevención de comisión de otros delitos como el terrorismo (EUROPOL, 2016).

A nivel europeo, es necesario continuar trabajando en acciones coordinadas y compartiendo el conocimiento adquirido en las distintas jurisdicciones acerca de la operatividad del abuso de monedas virtuales con fines delictivos. Así, se podrá establecer protocolos actualizados que estipulen formas y estrategias de inteligencia, investigación, trazabilidad, incautación y almacenamiento de monedas virtuales (Consejo de Seguridad Nacional, 2019); además de una armonización de los distintos marcos jurídicos de los Estados Miembros (EUROPOL, 2017). Pero no todo funge en torno a la regulación e intervención pública, la cooperación con los entes privados es de suma importancia, especialmente con los proveedores de monedas y activos virtuales, así como con herramientas de análisis de blockchain, toda vez que son los entes que tienen la información a primera mano (Chainalysis, 2020). Por ello, es importante que las fuerzas del orden mantengan diálogos abiertos con la comunidad virtual, en particular exchangers, para la socialización de los cambios que acarrea la incorporación de proveedores de monedas virtuales como sujetos obligados. Además, son los primeros llamados a generar alertas sobre la incorporación de nuevos actores al mercado virtual, específicamente respecto al uso de nuevas monedas virtuales con capacidades delictivas mayores (EUROPOL, 2017).

Las medidas de control y prevención de abuso de bitcoin en el blanqueo de capitales, puede tener dos resultados: el primero, en el que los usuarios que aprovechan esta moneda virtual para cometer ilícitos –especialmente blanqueo de capitales– migran hacia otras monedas virtuales emergentes; el segundo, en el que la hiper regulación de control y prevención provoca un desincentivo de uso de esta moneda virtual al perder características que la hacían atractiva, en una suerte de prevención general negativa sin agravar la pena del blanqueo por utilización de monedas virtuales, sino incluyendo a las monedas virtuales como materia objeto de control, tal como ocurrió en Suecia.

Las monedas virtuales son una realidad y estarán en el ecosistema de los activos virtuales por mucho tiempo, siendo susceptibles de aprovechamiento legítimo e ilegítimo. Del lado legítimo, se afirma que bitcoin y otras monedas virtuales con base en tecnología blockchain son más seguras que los métodos financieros tradicionales, permitiendo una trazabilidad de las transacciones; pero más que eso, permiten una secuencia criptográfica prácticamente inmodificable, dotándole de confianza al sistema. Por el lado ilegítimo, mientras más controles y prevención se aplique sobre bitcoin, la tendencia al surgimiento de nuevas monedas virtuales mejoradas en anonimato, mixers e intercambio descentralizado peer-to-peer con fines delictivos, seguirá creciendo (FATF-GAFI, 2019). Es por eso, que la comprensión y regulación en torno a bitcoin y monedas virtuales similares en cuanto a características y operatividad, será apenas la antesala de una futura regulación y control de activos virtuales aún desconocidos

Conclusiones

Las características del sistema, así como las características de la moneda virtual bitcoin, per se no constituyen un peligro para los sistemas y entes de control. Toda vez que nace como un medio de pago en donde su protocolo no prioriza el uso delictivo ni del sistema ni de la moneda. Al contrario, como otros medios de pago, Bitcoin preceptúa el uso legítimo de su moneda y plataforma, mejorando la eficiencia de pago, reduciendo costos de transacciones en pagos, reducción de costos por transferencias de fondos, facilita el envío de remesas internacionales, apoya a la inclusión financiera de sectores que no pueden acceder a las entidades financieras tradicionales, e incluso se ha convertido en un sistema de inversión.

Sin embargo, poco a poco la actividad delictiva –a fin de conseguir sus ideales– se orientó al aprovechamiento ilegítimo de sus características, en mercados regulados, pero sobre todo en mercados no regulados de la internet profunda. Por lo que, al constituirse bitcoin como medio de pago aceptado en mercados irregulares ganó desprestigio de abuso delictivo en organizaciones criminales, particularmente en el blanqueo de capitales.

La calificación jurídica que debe adoptarse para bitcoin es de un activo patrimonial de carácter inmaterial. La doctrina a su vez lo categoriza como cosa mueble fungible, divisible en el derecho privado; mientras en el derecho público y bajo la lupa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se lo categoría como un medio de pago contractual alternativo sujeto a aceptación entre los operadores.

Al ser Bitcoin un medio de pago contractual entre los operadores que la acepten, bitcoin no tendría límites de operación y menos aún en jurisdicciones que han pecado de inacción frente a la expedición de una normativa regulatoria. Por lo que, resulta de extrema urgencia incorporar en la ley nacional española regulación orientada al control y prevención de abuso de bitcoin en el blanqueo de capitales.

La norma jurídica disponible no satisface ni soluciona por completo el control y prevención de abuso de bitcoin en el blanqueo de capitales al supeditar sus medidas de control a dos condiciones. La primera, que los usuarios de bitcoin utilicen para sus transacciones los servicios de un exchanger de moneda virtual por moneda fiduciaria, de un exchanger de monedas virtuales, y/o un proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos. La segunda, que en caso de no utilizar ninguno de estos servicios, el usuario en cumplimiento normativo informe a los entes de control acerca de su actividad con bitcoin. Por lo tanto, si el usuario no concurre en ninguna de estas dos condiciones por las que es factible el control y prevención la normativa en trámite muy poco podrá hacer.

En síntesis, la Unión Europea no busca la prohibición de uso de monedas virtuales, pero si promueve: la identificación de sus usuarios, la tributación de activos virtuales en función de las utilidades que genere, el decomiso y plena identificación de las unidades virtuales en caso de ser objeto de abuso para el blanqueo de capitales. Sin embargo, lo que se busca regular es precisamente lo que hace atractivas a las monedas virtuales pudiendo desencadenar o bien que los usuarios migren a otras monedas emergentes con características favorables para la actividad delictiva, o bien las regulaciones provoque un desincentivo de uso en una suerte de prevención generala negativa.

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Conflictos de intereses

Los autores declaran no tener conflictos de intereses.

Contribución de los autores

Los autores han participado en la redacción del trabajo y análisis de los documentos